Contrefacon

"Toute atteinte aux droits du breveté constitue une contrefaçon qui engage la responsabilité de son auteur" (Art.L. 615-1 du CPI (Code de la Propriété Intellectuelle).

On distingue la contrefaçon directe par FABRICATION, VENTE, DÉTENTION en vue de la vente, IMPORTATION, UTILISATION, et la contrefaçon indirecte, (par utilisation, détention, vente, offre en vente par une personne autre que le fabricant, ainsi que par FOURNITURE de MOYENS en vue d'une contrefaçon) ; dans ces cas, il n'y a contrefaçon que si l'auteur est "en connaissance de cause". On parle aussi parfois de "complicité de contrefaçon" (contributory infringement).

1 - CONDITIONS d'ACTION

Pour agir en contrefaçon, le breveté doit être titulaire d'un BREVET DÉLIVRÉ en cours de validité (annuités payées, pas de décision de nullité entrée en force de chose jugée). Si le brevet est encore à l'état de demande, le tribunal prononce un "sursis à statuer" jusqu'à la délivrance du titre accompagné de son avis documentaire.

2 - L'ACTE de CONTREFAÇON

Tous les moyens de preuve pour détecter une contrefaçon sont admis par le Tribunal. Toutefois, le plus efficace est la SAISIE-CONTREFAÇON : saisie descriptive ou saisie réelle. (Art. L. 615-5, Code de la P.I.).

Pour cela, le breveté (en pratique, le conseil qui le représente) demande au Président du Tribunal de Grande Instance du lieu où les faits ont été commis, une ORDONNANCE de SAISIE-CONTREFAÇON avec laquelle il se présente, accompagné d'un huissier et, s'il y a lieu, d'un agent de la force publique, dans les locaux du présumé contrefacteur.

L'huissier peut se faire communiquer, et saisir, tous DOCUMENTS ADMINISTRATIFS, TECHNIQUES et COMPTABLES permettant d'établir la matérialité des faits et, ultérieurement, le montant du préjudice. Il peut saisir tous objets, produits, pièces, éléments de machines ou d'outillage en rapport avec la contrefaçon, mais, pas au-delà. Il sera tenu compte de la valeur des objets confisqués dans le calcul de l'indemnité allouée au bénéficiaire de la condamnation, s'il y a lieu.

Le breveté a l'OBLIGATION d'ASSIGNER le contrefacteur dans les quinze jours devant l'un des dix Tribunaux de Grande Instance compétents (1). A défaut la saisie sera nulle de plein droit, sans prejudice d'éventuels dommages et intérêts.

Il est bon de savoir que, faute d'une information insuffisante, le contrefacteur présumé peut ressentir cet acte de saisie-contrefaçon comme un véritable traumatisme. Si le breveté est du genre plutôt méchant ou peu conciliant, c'est toute l'activité d'une entreprise (ou d'un atelier). qui peut se trouver mise en péril. Il ne faut jamais prendre cette procédure à la légère.

3 - PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE

II s'agit d'une procédure, dite "injonction en cessation" permettant de faire cesser très rapidement une contrefaçon qui lèse gravement les intérêts du titulaire d'un brevet selon l'article L. 615-3 du Code de la P.I. rédigé comme suit :

"Lorsque le tribunal est saisi d'une action en contrefaçon sur le fondement d'un brevet, son président, saisi et statuant en la forme des référés, peut interdire, à titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argués de contrefaçon, ou subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation du breveté. La demande d'interdiction ou de constitution de garanties n'est admise que si l'action au fond apparaît sérieuse et a été engagée dans un bref délai à compter du jour où le breveté a eu connaissance des faits sur lesquels elle est fondée.(...). "

A la lecture de ce texte, on constate que les conditions de déclenchement de ce type d'action sont très restrictives:

1 - le brevet en cause doit faire l'objet d'une exploitation effective et sérieuse en France,

2- l'action en contrefaçon doit déjà être engagée, mais elle doit l'avoir été dans un bref délai après que la contrefaçon ait été décelée,

3- l'action au fond paraît sérieuse: donc il faut détenir des preuves solides et de la contrefaçon et de la solidité du brevet,

4- le préjudice doit être difficilement réparable pour le breveté (par ex. risque de perdre un très gros marché ou de voir passer à la concurrence ses principaux clients).

4 -L'ACTION PRÉVENTIVE

Il existe (art.L. 615-9 du Code de la P.I), une possibilité d'action préventive qui consiste à obtenir du titulaire d'un brevet une DÉCLARATION de NON-CONTREFAÇON, lorsque l'on se propose de mettre en oeuvre une invention proche, mais que l'on estime non-contrefaisante, de celle qui fait l'objet du brevet tiers en question :

"Toute personne qui justifie d'une exploitation industrielle sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne ou de préparatifs effectifs et sérieux à cet effet peut inviter le titulaire d'un brevet à prendre parti sur l'opposabilité de son titre à l'égard de cette exploitation dont la description lui est communiquée.

Si ladite personne conteste la réponse qui lui est faite ou si le titulaire du brevet n'a pas pris parti dans un délai de trois mois, elle peut assigner ce dernier devant le tribunal pour faire juger que le brevet ne fait pas obstacle à l'exploitation en cause, et ce, sans préjudice de l'action en nullité du brevet et d'une action ultérieure en contrefaçon dans le cas où l'exploitation n'est pas réalisée dans les conditions spécifiées dans la description visée à l'alinéa précédent. "

Il s'agit donc d'une action préventive, par laquelle un industriel peut se prémunir contre une action brutale de la part du titulaire d'un brevet qui présente certaines analogies avec l'exploitation envisagée, mais dont cet industriel a de très bonnes raisons de penser que cette exploitation ne contrefait pas le brevet en question.

Les conditions de cette action sont clairement et limitativement définies par la loi :

En premier lieu, le demandeur doit apporter la preuve d'une exploitation industrielle ou de préparatifs sérieux et effectifs dans ce but. Si le breveté ne prend pas position dans les trois mois, le demandeur peut l'assigner devant le tribunal de grande instance (TGI) pour obtenir une réponse.

Mais il doit aussi communiquer au titulaire du brevet une description de l'exploitation (ou de son projet) pour qu'il puisse prendre partie. C'est sans doute ce dernier point qui pose le plus de problème; on comprend en effet les réticences d'un industriel, qui lance un nouveau produit ou procédé, à en fournir une description à quelqu'un qui est de toute évidence un concurrent, puisqu'il possède un brevet dans le même domaine technique.

II n'en demeure pas moins que cette procédure présente un intérêt certain et qu'il faut en connaître l'existence. La réponse positive du titulaire du brevet ne signifie pas que l'exploitant est définitivement à l'abri d'une attaque en contrefaçon. En effet l'exploitant peut être amené, volontairement ou non, du fait de perfectionnements successifs à son procédé ou à son produit, à "pénétrer" peu à peu dans le domaine protégé par le brevet, et de devenir réellement contrefacteur. Le titulaire du brevet sera donc, de ce fait, délié de sa déclaration de non-contrefaçon. Un bon avocat ou conseil en brevets ne sera pas de trop pour éviter des faux pas...

5 -EXCEPTIONS à la CONTREFAÇON

1°.La possession personnelle antérieure (droit de P.P.A.) d'une invention met son détenteur à l'abri de poursuites par le titulaire d'un brevet sur la même invention, déposé à une date postérieure à l'acquisition de cette P.P.A.

Dans bon nombre de pays, toute personne ayant entrepris des préparatifs sérieux et effectifs en vue de la mise en oeuvre de l'invention peut bénéficier d'une exception, mais pas aux U.S.A. qui ne reconnaissent aucun droit antérieur fondé sur un simple usage ou sur des préparatifs.

2°. L'utilisation d'une invention à des fins PERSONNELLES, DOMESTIQUES, MILITAIRES (par l'État) ou EXPÉRIMENTALES n'est pas une contrefaçon.

3°. L'exploitation du brevet par le licencié peut constituer une contrefaçon s'il ne respecte pas strictement les limites fixées dans le contrat de licence. Mais, en pratique, un tel conflit se résoudrait plutôt à la suite d'une violation de clauses, et à la limite, par une menace de rupture du contrat devant une juridiction civile, à défaut d'arrangement amiable.

4°. Enfin, l'ex-titulaire d'un brevet, qui l'a vendu à un tiers, ne bénéficie d'aucune exception, sauf si elle est prévue par une clause du contrat de cession.

6 - MOYENS de DÉFENSE

Pour se défendre contre une action en contrefaçon, il existe deux moyens, que l'on utilise presque toujours simultanément:

1°. Prouver le NON-IDENTITÉ entre l'objet fabriqué et/ou le procédé mis en oeuvre et l'objet et/ou procédé breveté. Pour cela, l'analyse doit porter sur l'ABSENCE de RESSEMBLANCES et non sur les DIFFÉRENCES. Ce point est très important et doit rester présent à l'esprit, car beaucoup de personnes se méprennent sur ce sujet. Toute ressemblance entre l'objet breveté et l'objet présumé contrefait, susceptible de créer un confusion dans l'esprit d'un acheteur d'attention moyenne, (c'est-à-dire plutôt un non-professionnel), ouvre une présomption de contrefaçon. Ce n'est pas en ajoutant ou en retranchant quelques petits détails que l'on se "libérera" d'une contrefaçon. Tout ceci vaut aussi bien pour les objets, produits ou procédés brevetés, que pour les autres créations : dessins et modèles, oeuvres littéraires et artistiques, logiciels, etc.

2°. Invoquer la NULLITÉ du brevet, par défaut de nouveauté et/ou d'activité inventive, ou (plus difficile) l'insuffisance de description.

3°. Le PERFECTIONNEMENT d'un brevet tiers (en vigueur) constitue une contrefaçon : "PERFECTIONNER, C'EST CONTREFAIRE." Cela complète ce que l'on exprimait au §1 ci-dessus : il ne suffit pas d'ajouter ou de retrancher un ou plusieurs petits détails pour se dégager d'une contrefaçon.

7 -PRESCRIPTION et RECOURS

Les actions en contrefaçon se prescrivent par TROIS ANS. C'est-à-dire que l'on ne peut réclamer de dommages et intérêts que pour les trois années qui précèdent. Le déclenchement de l'action interrompt la prescription.

La décision du Tribunal de Grande Instance peut faire l'objet d'un recours devant la Cour d'APPEL compétente, et ultérieurement, l'objet d'un pourvoi en CASSATION, selon les règles de procédure civile.

8 - Les moyens d'action : L'Europe veut lutter plus efficacement contre la contrefaçon

Depuis le 1er juillet 2003, l'Europe engage une lutte plus efficace contre la contrefaçon. C'est en effet à la date du 21 Octobre 2004 que le règlement (CE) du Conseil, n°1383/2003, est entré en vigueur. Ce règlement (CE) concerne l'intervention des autorités douanières à l'égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l'égard de marchandises portant atteinte à certains de droits de propriété intellectuelle.

Ce règlement clarifie les dispositions pour la mise en œuvre du règlement n°1383/2003 . Il définit les personnes physiques et morales qui peuvent représenter les titulaires du droit ou d'autres personnes autorisées à utiliser ce droit. Également, il s'avère nécessaire de déterminer les moyens de justification du droit de propriété intellectuelle. Le règlement (CE) de la commission du 21 octobre 2004 arrête les dispositions d'application du règlement (CE) no.1383/2003.du Conseil concernant l'intervention des autorités douanières à l'égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l'égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle. (Journal officiel n° L 328 du 30.10.2004).

Il définit les personnes physiques et morales qui peuvent représenter les titulaires du droit ou d'autres personnes autorisées à utiliser ce droit. Également, il s'avère nécessaire de déterminer les moyens de justification du droit de propriété intellectuelle. Le règlement établit un modèle de formulaire et le régime linguistique applicable à la demande d'intervention pour assurer l'harmonisation et l'uniformité dans ce domaine. En outre, il tient à préciser le type d'informations qui doivent figurer dans la demande d'intervention pour faciliter le travail des administrations douanières en reconnaissant les droits qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle.

Le type de déclaration en ce qui concerne la responsabilité du titulaire de droit, qui est jointe à la demande d'intervention, est aussi déterminé. Pour assurer la sécurité juridique, le règlement fixe le début des délais concernant la détermination d'une violation d'un droit de propriété intellectuelle.

Enfin, le règlement établit les modalités d'échange d'informations entre les États membres et la Commission afin que la Commission puisse suivre l'application effective de la procédure et reconnaître les phénomènes de fraude,et que les États membres puissent mettre en place une analyse de risque pertinente.

A simple titre d'exemple, on peut, pour l'anée 2003, repérer l'origine des contrefaçons : 60% pour la Chine, 6% pour Hong-Kong, 3% pour Taïwan, 2,5 % pour la Malaisie, 2% pour le Bénin, 2ù pour mes Émirats, et 24,5 autres pays. Autre exemple : les saisies de cigarettes voient leurs chiffres croître : en millions : 1,2% en 2002, 1,5% en 2003, 2,2% en 2004, 5,6% en 2005.

Il faut bien se souvenir des sanctions pénales pour les contrefacteur : jusqu'à 300 000 € d'amende et trois ans d'emprisonnement, et cinq ans de prison en cas de "bande organisée" ou de corconstances aggravantes.

Rappelons une fois encore que la contrefaçon coûte chaque année six milliards de dommages à l'économie et disparition de 30 000 emplois.

9 - La CONTREFAÇON : DÉLIT ou CRIME ?

Jusqu'à présent, les actes de contrefaçon relèvent :

- soit du délit (action civile), et les litiges se règlent devant l'un des 10 les tribunaux de grande Instance compétents : (TGI).: Marseille, Bordeaux, Strasbourg, Lille, Limoges, Lyon, Nancy, Paris, Rennes et Toulouse, cette compétence territoriale s'étendant aux départements compris dans le ressort des Courts d'Appel d'Aix, Bordeaux, Colmar, Douai, Limoges, Lyon, Nancy, Paris, Rennes et Toulouse (C.F. Titre III, du CPI, article unique 631-1).

- soit de l'action pénale, en ce qui concerne les actes de contrefaçon énumérées dans les articles L. 615-12 à L.615-22 du CPI, dits "délits pénaux", consistant en amendes et/ou emprisonnement, avec toutefois une aggravation des peines pour les actes portant atteinte à la sûreté de l'État.

Jusqu'à présent, aucun acte de contrefaçon n'a encore été qualifié de "crime" et n'a pas été porté devant une Cour d'Assise. Mais il semble que, sinon en France, mais dans un certain nombre de pays, les actes de contrefaçon criminelle pourraient ne pas tarder à entrer dans l'arsenal juridique de lutte contre la contrefaçon et de tous les actes de "piraterie" qui gravitent dans la même sphère. C'est surtout en matière de santé publique que se produisent déjà des actes de fabrication et de vente de médicaments (proposés sur le réseau Internet) pouvant, soit être d'une efficacité très faible (par sous-dosage des composants actifs) soit d'une inefficacité totale, par disparition pure et simple de l'agent actif, remplacé par du talc, du glucose et un colorant, et n'importe quoi d'autre...

Selon une information récente, diffusée sur des radios périphériques de langue française, près de 10 % des médicaments vendus en France seraient non pas des contrefaçons, mais des non-médicaments, n'ayant strictement aucune activité thérapeutique. Les boites, entrant en France, se présentent comme des copies rigoureusement identiques, (marque, forme, couleur, notices, codes-barres etc.). La même source vient de révéler que 80 000 pilules pseudo-contraceptives avaient été vendues dans des pays du Sahel, avec le résultat que l'on devine. Ce n'est certes pas un crime. Plus grave est la proportion de médicaments anti-sida dont 50 à 60 % sont d'une inefficacité totale, et vingt autres pour-cent largement sous-dosés en composant actif. Il est rare qu'on ne reçoive pas au moins une fois ou deux par jour, des E-mail proposant du Viagra, à des prix pouvant aller dans le rapport de 1 à 10...

Le secteur du médicament n'est pas le seul à alimenter la piraterie : contrefaçon de pièces détachées d'automobile, d'aviation, (très inférieures aux normes donc accidentogènes) (2), de matériel électroménager (isolation électrique douteuse : risque d'électrocution), jouets dont les composants peuvent être avalés par de jeunes enfants, et on en remplirait ainsi des pages. Quant aux substances dopantes alimentant les "sportifs", elles représentent un marché extrêmement lucratif, avec, là aussi, des doses sous-dosées en composants actifs (c'est le moindre mal...), ou surdosés, avec le résultat que l'on vient de constater récemment pour un ex-champion cycliste italien. De même, des lentilles de contact oculaires contrefaisantes, non-stérilisées ont provoqué de graves lésions de la cornée.

Les pays d'Extrême-Orient, la Chine, Hong-Kong, la Thaïlande, en premier lieu alimentent ces marchés de la mort programmée. Mais la Turquie et l'Italie, pour n'en citer que deux, ne s'embarrassent pas non plus de scrupules. On devine que l'ensemble des contrefaçons de tous types doit générer des revenus colossaux auprès desquels les maffias sicilienne ne sont que des gagne-petit...

La fourniture d'un médicament frelaté (inefficace ou sous-dosé) pourrait être considérée comme une mise en danger de la vie d'autrui, (notamment art. 222-19 et 222-20 du Code pénal), mais si le médicament frelaté a, en plus, des effets toxiques, c'est la qualification d'empoisonnement qui serait retenue, (Art. 221-5 -et quelques autres- du Code pénal) peine pouvant aller jusqu'à trente ans de réclusion criminelle).

A quand le pays courageux qui fera le premier, de certaines contrefaçons, un crime contre la personne humaine ?

(1) Tribunaux Compétents

Ce sont les Tribunaux de Grande Instance de : Paris, Bordeaux, Strasbourg, Marseille, Lille Limoges, Lyon, Nancy, Rennes, Toulouse, (Paris est compétent pour les D.O.M.-T.O.M.) et les Cours d'appel dont ils dépendent.

Sanctions de la contrefaçon : voir la rubrique suivante, qui comporte des notes de bas de page relatives à la contrefaçon en général.

(2) Crash du Concorde : On sait maintenant (2003) que la pièce métallique qui était restée sur la piste et avait fait éclater un pneu du Concorde F-BTSC, vol AF 4590, au décollage, à Roissy-CDG, le 25 juillet 2000, était un morceau détaché d'un capot de réacteur dont la composition d'alliage était une contrefaçon. Ce débris s'était détaché d'un DC10 américain, qui avait décollé quelques minutes avant le Concorde. L'expertise a démontré qu'il s'agissait sans aucun doute d'une pièce hors-norme, donc contrefaite. Il a été ultérieurement précisé que le "débris métallique" était en alliage de titane. (Mais il reste malgré tout une incertitude sur le comportement des pneus, qui avaient donné lieu, dans le passé, à de sérieux incidents.).