Les logiciels

La loi du 13 juillet 1978 sur les brevets excluait formellement la brevetabilité des PROGRAMMES d'ORDINATEURS dans son article 6, mais le jurisprudence avait rapidement admis qu'une demande de brevet dont une ou plusieurs revendications incluaient, dans les étapes d'un procédé, un algorithme ou même un véritable logiciel, soit considérée comme acceptable, aussi bien en France que dans beaucoup d'autres pays (Europe, États-Unis, Japon..), dans la mesure où le procédé aboutissait à un résultat industriel concret, ou si le logiciel constituait en lui-même un MOYEN conduisant à un résultat industriel.

On peut définir un logiciel comme une "série d'instructions nécessaires au fonctionnement d'un dispositif informatique".

La loi du 10 mai 1994 (Article 111-2 § 13 du Code de la Propriété Intellectuelle) a formellement introduit la protection des logiciels au titre des "œuvres de l'esprit' protégeables par le droit d'auteur, tout en maintenant leur exclusion de la brevetabilité, mais on sent que l'édifice juridique est en train de s'effondrer et que la brevetabilité des logiciels est en cours de banalisation...

Le Code de la P.I. comporte actuellement plusieurs dispositions constituant des dérogations au droit d'auteur, tel qu'il était établi par l'ancienne loi du 11 mars 1957 sur le droit d'auteur :

Ce sont, pour l'essentiel, les articles L. 113-9, L. 121-7 et L 122-6 et L 122-6-1 et L. 122-6-2 du Code de la Propriété Intellectuelle, qui établissent les droits des auteurs de logiciels : (Loi n° 94-361 du 10 mai 1994, art. 1 à 5) . Nous en citons les clauses principales :

113-9 : Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation, créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur, sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer. »
Toute contestation sur l'application du présent article est soumise au tribunal de grande instance du siège social de l'employeur. Les dispositions du premier alinéa du présent article sont également applicables aux agents de l'Etat, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif.

(dispositions analogues pour les créations de salariés. Voir aussi :fraude informatique )

L.121-7 : Sauf stipulation contraire plus favorable à l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut :
1°- S'opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits mentionnés au 2° de l'article L 122-6 lorsqu'elle n'est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation.
2°- Exercer son droit de repntir ou de retrait

L.122-6-1 : (partiel) II.-la personne ayant le droit d'utiliser le logiciel peut faire une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver l'utilisation du logiciel.

Certaines de ces dispositions pénalisent les établissements d'enseignement qui devraient acheter autant d'exemplaires de logiciels qu'ils ont d'ordinateurs pour leurs élèves. Les "licences de site", et des réductions de prix par quantités peuvent constituer une solution. Il y a également un problème lorsque l'éditeur d'un logiciel protégé disparaît, les utilisateurs se trouvant alors privés de toute assistance.

La décompilation (1) des logiciels, (édition du code-source en vue d'une adaptation pour interopérabilité du logiciel), est autorisée, sous certaines réserves, par la directive 93/98 du 29 oct. 1993, de l'U.E.

ÉVOLUTION vers la BREVETABILITÉ des LOGICIELS

Depuis une quinzaine d'années, la jurisprudence et la doctrine évoluaient vers une véritable brevetabilité des logiciels en tant que tels.Quelques décisions allaient déjà dans ce sens, notamment les arrêts VICOM du 15 juillet 1986 et KOCK du 21 mai 1987 qui ont ont confirmé qu'un logiciel associé à un procédé était brevetable. Seul le logiciel "nu" restait exclu. L'Office Européen des Brevets adoptait la même position.

Mais le mouvement s'accélère dans beaucoup de pays, et, à titre d'exemple, il y aurait actuellement près de cinquante mille demande de brevets sur les quatre cent mille demandes annuelles au Japon, et un nombre relativement important (on a cité le chiffre de vingt mille) à l'Office des Brevets des États-Unis, qui a commencé à les accepter à partir de février 1996. L'O.E.B.en avait délivré environ treize mille jusqu'au début 2000.

Sur le plan des principes, il semble qu'un logiciel soit brevetable s'il ne se limite pas à protéger le code-source mais l'aspect technique et les fonctionnalité, de façon à remplir le critère d'application industrielle, outre la nouveauté et le niveau inventif.

Il semble probable que les logiciels vont pouvoir bénéficier du double système de protection, soit au titre d'objet brevetable, soit au titre de création de l'esprit, sous le régime du droit d'auteur.

Depuis une dizaine d'années, la jurisprudence et la doctrine évoluaient vers une véritable brevetabilité des logiciels en tant que tels.Quelques décisions allaient déjà dans ce sens, notamment les arrêts VICOM du 15 juillet 1986 et KOCK du 21 mai 1987 qui ont ont confirmé qu'un logiciel associé à un procédé était brevetable. Seul le logiciel "nu" restait exclu. L'Office Européen des Brevets adoptait la même position.

Le projet de Directive européenne du 20 février 2002 a apporté plus de confusion que de clarté...Entre temps, le système de brevets de logiciels fonctionne de façon à peu près satisfaisante, et plus de 30 000 demandes de brevets ont déjà été déposées auprès de l'O.E.B. La jurisprudence qui s'établit à l'O.E.B. a permis de préciser ce qui est brevetable ou non : elle a introduit la critère de l'exigence d'une contribution de caractère technique et non pas seulement conceptuelle et intellectuelle, mais le problème va se situer d'abord au niveau de l'examen et aussi des conflits. Les magistrats ne tarderont pas à se heurter à des problèmes inextricables lorsqu'il s'agira, par exemple, de décider de la contrefaçon d'un code-source comportant des dizaines ou centaines de milliers de lignes. On leur souhaire bien du plaisir. Quant aux "business methods" elles semblent, pour le moment, rester en dehors du champ de la brevetabilité, tout au moins au regard de l'Office Européen des Brevets.

Mais le mouvement s'accélère dans beaucoup de pays, et il y aurait actuellement près de cinquante mille demande de brevets sur les quatre cent mille demandes annuelles au Japon, et un nombre relativement important (on a cité le chiffre de vingt mille) à l'Office des Brevets des États-Unis, qui a commencé à les accepter à partir de février 1996. L'O.E.B.en avait examiné environ treize mille jusqu'à fin 1999, et dit-on, environ 30.000 jusqu'en 2002.

On peut consulter l'excellent site Internet http://www.legalis.net, ainsi que le document suivant : "Brevetabilité des logiciels", travaux du CUERPI, sous la direction de Mr J.-L. GOUTAL, Numéro spécial de la revue de Droit des technologies avancées, vol. 9, n°122/2002, publié chez "Hermès Sciences Publications, Lavoisier. 270p.

Le 24 septembre 2003, le Parlement Européen a voté (majorité 364 voix, contre 153 et 33 abstentions) la directive européenne concernant la brevetabilité des logiciels. Elle avait soulevé de nombreuses controverses, et le vote n'a été acquis qu'après 120 amendements. Des détails seront fournis dés que l'on pourra disposer du texte intégral de la directive et de la date à laquelle elle entrera en vigueur dans le droit positif des différents pays de l'Union Européenne.

(1) Décompilation : Décompiler un programme, c'est "remonter" du programme-objet, éxécutable par l'ordinateur, au programme-source écrit par le programmeur dans un langage tel que : ASSEMBLEUR, C++, COBOL, FORTRAN, JAVA, JAVA SCRIPT, VISUAL BASIC, etc. Il est facile de modifier le programme source pour l'adapter aux besoins de l'utilisateur (le "personnaliser"), ou pour des buts moins avouables (s'en inspirer plus ou moins servilement pour le cloner). La décompilation, lorsqu'elle est possible, doit être strictement limitée à des fins licites. Beaucoup d'utilisateurs réclament la fourniture, par l'auteur ou l'éditeur, des "sources" qui seules permettent la maintenance du programme en cas de disparition du fournisseur. Une solution pourrait être le dépôt des sources auprès d'un organisme indépendant, tel que l'A.P.P. qui serait juge de l'opportunité de les remettre à un utilisateur ayant un problème.

A.P.P. : Agence pour la Protection des Programmes, 119 rue de Flandres, 75019 PARIS, tél. 01 40 35 03 03.