Le brevet : les principes

On s'accorde en général pour considérer que le premier brevet connu a été délivré à Galilée par la République de Venise, en 1594, pour un système hydraulique utilisé dans la distribution de l'eau. En Grande-Bretagne, Rathborne et Burgers se sont vus délivrer le premier brevet pour un système de gravure et d'impression de cartes et de plans. En France, c'est en 1791 que Mr Ollivier obtient le brevet français n°1 pour des produits de faience et de porcelaine à base d'argile. Aux Etats-Unis, le premier brevet a été délivré à l'américain Hopkins en 1790 pour un procédé de production de potasse. Dans l'Empire Germanique, le premier brevet a été délivré en 1877 à Nuremberg pour la production de colorant bleu d'outremer. Il faudrait encore citer la production de sel double de morphine et de nicotine en 1913, par "Bochsinger Chemical Industries", mais déjà l'industrie s'est emparée du nouveau système qui va ouvrir d'immenses possibilités.

Pour l'anecdote, on peut citer que le brevet européen n° 1 a été accordé à Mr Busse, en 1978, au nom de la Communauté Européenne de l'Energie Atomique pour une pompe à chaleur, 384 ans après le brevet de Galilée...

Les principes qui le régissent

Le BREVET est un MONOPOLE TEMPORAIRE accordé par l'ÉTAT à une (ou plusieurs) personne(s) physique(s) et/ou morale(s) (1) sur une INVENTION en contrepartie de la DIVULGATION (2) de l'invention. Cette divulgation enrichit la connaissance et favorise la naissance de nouvelles inventions en stimulant l'activité créative et la concurrence.

Le BREVET est analogue (mais non identique) à un DROIT de PROPRIÉTÉ (3) sur l'invention, et en comporte bien les trois composantes (selon les art. 554-556 du code civil français) :

l'USUS (droit d'usage),
le FRUCTUS (droit d'en recueillir les "fruits"),
l'ABUSUS, (droit d'en faire tous usages non prohibés par les lois),

MAIS, il est:

LIMITÉ DANS LE TEMPS : 20 ans dans le meilleur cas, souvent moins, rarement plus (4) ;
RÉVOCABLE par décision judiciaire, (juridiction civile);
PÉRISSABLE, en cas de non paiement des taxes, annuités et redevances prescrites;
NÉGATIF, car il constitue, pour son titulaire, un DROIT D'INTERDIRE plutôt qu'un DROIT DE FAIRE, ce dernier pouvant être sujet à restrictions.

En effet, l'ÉTAT ne garantit que l'EXISTENCE du brevet et non sa LIBERTÉ d'EXPLOITATION vis-à-vis de brevets antérieurs appartenant à des tiers Il incombe donc au titulaire d'un brevet de faire vérifier, avant de l'exploiter, qu'il n'enfreint pas des droits antérieurs de tiers, et qu'il ne s'expose donc pas à des poursuites en contrefaçon : Un brevet de perfectionnement est souvent JURIDIQUEMENT DÉPENDANT du brevet de base et ne peut être exploité sans l'accord du titulaire de ce dernier.

AVANTAGES du SYSTÈME de BREVETS

Il en existe au moins trois :

1- La publication du brevet (qui intervient généralement dix-huit mois après sa date de dépôt), enrichit l'état de la technique et peut ainsi donner des idées à des chercheurs travaillant dans un domaine identique ou analogue. Elle permet aussi à tout tiers de connaître de façon précise l'étendue et les contours du domaine technique protégé par le brevet, et, a contrario, de savoir ce qui reste libre.

2- Pendant la période de validité du brevet, un tiers non-autorisé ne peut pas certes pas le mettre en oeuvre, (sous peine de contrefaçon) mais il ne lui est pas interdit (bien au contraire !) de faire des efforts et des recherches pour trouver une autre solution au problème technique qu'a résolu son concurrent. II y a donc un effet bénéfique de stimulation de la recherche et de la concurrence.

3- De son côté, le titulaire du brevet, qui sait que son monopole ne sera pas éternel, sera incité à poursuivre ses efforts pour perfectionner son invention, et à déposer des certificats d'addition ou de nouveaux brevets. Il aura tout intérêt à ne pas "s'endormir" sur son brevet initial.

CRÉATION DU DROIT:

Pour obtenir un BREVET, il faut, selon les articles L.611-10 à 611-17 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) du 1er juillet 1992, avoir réalisé une INVENTION, qui soit :

INDUSTRIELLE, c'est-à-dire que son objet doit pouvoir être fabriqué et utilisé dans tous genres d'industries y compris l'agriculture (et la pêche). Ce critère ne pose généralement pas de difficulté, mais dans certains pays on peut refuser une invention "qui ne sert à rien" : exemple classique : la machine "à faire des ronds dans l'eau". Il y a eu également des refus pour des dispositifs à "mouvement perpétuel" ou à production d'énergie à partir de rien...

NOUVELLE, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas être comprise dans l'état de la technique accessible au public avant le dépôt de la demande. La NOUVEAUTÉ s'apprécie par rapport à un DOCUMENT UNIQUE, portant une date antérieure à l'invention et dans lequel elle est décrite d'une manière tellement proche, sinon identique, qu'on ne peut plus parler de nouveauté. Il est essentiel que ce caractère de nouveauté soit préservé par l'inventeur : toute divulgation incontrôlée, accessible au public invalide irrémédiablement l'invention.

INVENTIVE, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas, pour un homme du métier, découler d'une manière évidente de l'état de la technique. Le critère d'activité inventive s'apprécie par rapport à PLUSIEURS (2, 3 ou 4 en général, mais parfois plus) documents relevant du même domaine technique. Si le rapprochement de ces documents suggère l'invention de manière quasi évidente, l'examinateur de l'Office des Brevets refusera la caractère inventif et rejettera la demande de brevet. L'inventeur, au contraire, cherchera à dénier l'évidence au cours de l'examen.

En fin de rubrique, nous proposons un ensemble de critères permettant de fixer le niveau d'activité inventive d'un brevet. Nous en avons sélectionné vingt qui sont considérés comme "objectifs" et "universels".

Leur auteur est Jochem PAGENBERG du Max Planck Institut de Munich (Allemagne). Les examinateurs de différents offices de brevets s'en inspirent assez souvent.

En outre l'invention ne doit pas appartenir à une catégorie exclue de la brevetabilité par la loi (selon les pays) : programmes d'ordinateurs (5), méthodes comptables, créations esthétiques, variétés animales ou végétales, produits chimiques etc. Nous reviendrons sur ce point dans une section concernant les "nouveaux objets brevetables", car des évolutions récentes remettent en cause certains catégories, telles que les programmes informatiques, les méthodes d'affaires, les biotechnologies.

Enfin, l'invention ne doit pas être contraire à l'ORDRE PUBLIC et aux BONNES MOEURS.

La RÉFÉRENCE LÉGALE

La loi sur les brevets a été modifiée plusieurs fois dans l'histoire. Le décret royal du 24 décembre 1762 (Louis XV) sur les inventions ayant été d'une portée limitée, on considère que le premier acte législatif sur les brevets remonte au 7 janvier 1791, sous la Convention. Cette année-là, 34 brevets ont été accordés. Une nouvelle loi s'y substitua le 5 juillet 1844 (les praticiens l'appelaient familièrement la "loi de '44); elle dura 124 ans, ce qui est assez remarquable avec quelques révisions intermédiaires, mais de portée assez limitée, avant de céder la place à la loi du 2 janvier 1968 , elle-même amendée par la loi du 13 juillet 1978 et finalement nous en sommes, depuis le 1er juillet 1992 au " Code de la propriété industrielle" (6) ( loi n° 92-597) qui a subi quelques "toilettages", mais reste quand même le texte fondamental qui sert de référence. Cette loi est complétée par les décrets d'application (décret 95-385 du 10 avril 1995) et par plusieurs transpositions des directives du Conseil des Communautés européennes : 93/83 du 27 septembre 1993 et 93/98 du 29 octobre 1993..

CRITÈRES d'ACTIVITÉ INVENTIVE d'UN BREVET.

1- Succès commercial de l'invention,
2- Importance des difficultés rencontrées,
3- Satisfaction d'un besoin existant depuis longtemps,
4- Échec des tentatives faites par des spécialistes (nombre et durée de ces tentatives),
5- Gains de performances et de productivité,
6- Production plus économique et moins chère,
7- Simplification des machines, de la construction, des méthodes de production,
8- Progrès technique, avance dans l'état de l'art,
9- Invention de pionnier (fission nucléaire, laser, antibiotiques...),
10- Incrédulité et scepticisme des experts,
11- Résultats nouveaux, inattendus et surprenants,
12- Droits de licence sollicités auprès de l'inventeur,
13- L'invention est copiée ou contrefaite par des concurrents,
14- Les concurrents cherchent à "contourner" le brevet,
15- Commentaires flatteurs des spécialistes de la profession,
16- Coût et durée de la recherche et du développement,
17- Prise en compte de l'accord du brevet dans des pays étrangers,
18- L'art antérieur était connu depuis longtemps,
19- Choix parmi une multitude de solutions possibles,
20- Recherches effectuées dans une toute autre direction que celle qu'auraient pu suggérer les connaissances du moment.

Plus nombreux seront les critères reconnus, plus le brevet aura des chances d'être accordé par l'examinateur, indépendamment de l'aspect purement technique de l'invention.

BREVETS et DOCUMENTATION

Le brevet est un titre de propriété sur une invention, mais aussi, en raison du contenu technique de la description de l'invention, des dessins et des exemples de mise en oeuvre industrielle, un outil documentaire très précieux.

Environ 80% (c'est le chiffre cité le plus fréquemment) de la DOCUMENTATION TECHNIQUE DISPONIBLE, dans l'ensemble du monde, sont CONSTITUÉS par des BREVETS : demandes publiées, brevets délivrés, en cours de validité ou tombés dans le domaine public.

Le nombre total de documents "brevets" est estimé à plus de SOIXANTE MILLIONS et ce nombre augmente de plus de sept à huit cent mille par an, en ne comptant que les brevets de base, donc les inventions proprement dites et non les extensions à l'étranger.

Actuellement, pour chaque demande de brevet de base, déposé dans le pays d'origine, on estime que sept à neuf extensions sont déposées dans des pays étrangers. Ce taux n'était que d'environ quatre au cours des quatre à cinq années précédentes. On assiste donc à un véritable emballement qui pose déjà de gros problèmes matériels aux offices de brevets. A titre d'exemple, l'O.M.P.I. a recensé le dépôt d'un peu moins de cinq millions-neuf-cent-mille brevets en 1998, de sept millions cent mille en 1999, de neuf millions-cinq-cent-quatre-vingt-six mille en 2000, et de douze millions cent-trente-huit-mille (valeurs arrondies) en 2001. voir le chapitre statistiques brevets.

Depuis quelques années, la plupart des Offices de Brevets ont introduits dans leurs bases de données la quasi-totalité des demandes de brevets et des brevets délivrés ; Ils sont accessibles aux usagers par l' INTERNET, (Voir Adresses INTERNET), soit par les Offices de Brevets, soit par des systèmes très évolués, tels que DERWENT ou INPADOC ou esp@cenet . Il serait regrettable de se priver de cette source d'informations, disponibles en général plus rapidement que beaucoup de publications scientifiques. On obtiendra des précisions sur ces trois systèmes (et de quelques autres) dans la rubrique : les fascicules de brevets

La mise en place d'une veille technologique (sans oublier son aspect "veille concurrentielle"), fondée notamment sur les brevets, est indispensable dans une entreprise qui tient à conserver son niveau technique et commercial, et son" image de marque" par rapport à ses concurrents.

BREVETS et NORMES

Nous n'abordons ici le problème des normes que sous les aspects potentiellement conflictuels entre les brevets et les normes. Une norme se définit comme "une spécification technique, ou autre document accessible au public, établie avec la coopération et le consensus ou l'approbation générale de toutes les parties intéressées, fondée sur les résultats conjugués de la science, de la technologie et de l'expérience, visant à l'avantage optimal de la communauté dans son ensemble et approuvé par un organisme qualifié sur le plan national, régional ou international."

Sans entrer dans les détails, nous citerons les organismes de normalisation en France (AFNOR, NF) et dans le monde, l'ISO étant devenu quasi universel (ISO = International Standard Organisation, "standard" étant l'équivalent français de "norme").Les normes allemandes DIN sont également très utilisées.

En ce qui concerne la France, il n'est en principe pas possible pour l'organisme normalisateur d'élaborer une norme dont l'objet serait protégé par un brevet ou par une marque déposée, sauf si ce brevet ou cette marque a eu pour objet de le protéger avant sa normalisation. Les règles françaises mettent donc l'accent sur l'interdiction de principe de l'intégration d'une disposition protégée par un droit de propriété intellectuelle dans une norme. PIusieurs solutions sont envisageables, mais toutes passent par la négociation avec le titulaire des droits de P.I.

Un arrangement avec le propriétaire des droits est souvent possible lorsque celui-ci s'engage vis-à-vis de l'AFNOR et donc de tous les futurs utilisateurs de la norme, à accorder des licences à quiconque en ferait la demande et à des conditions égales.

Le problème se pose également avec les marques déposées. Il convient d'éviter l'emploi de marques déposées pour désigner un produit particulier, même si ces appellations sont passées dans le langage courant. Chaque fois qu'on le peut, il faut accompagner le symbole ® (registered) ou ™ (trade mark) pour rappeler l'existence des droits du titulaire.

(1) Personnes morales : Il s'agit des sociétés ou des groupements (G.I.E. par ex.) ou des établissements ayant un statut équivalent, par opposition aux personnes physiques qui sont des individus. Les personnes morales sont habilitées à posséder des droits de propriété industrielle qui entrent dans leur actif.

(2 Divulgation : La "divulgation" de l'invention est, en pratique, réalisée par la publication de la demande de brevet, assurée par l'Office des Brevets, (en France c'est l'I.N.P.I.), sous forme d'un fascicule imprimé mis à la disposition du public qui peut le consulter, y compris sur le réseau Internet dans les pays où cette possibilité existe, ou l'acheter. Il n'existe donc pas de "brevet secret", sauf dans le cas exceptionnel d'inventions concernant la Défense nationale. (ce fut le cas des brevets de JOLIOT-CURIE sur le réacteur nucléaire et la bombe atomique en 1939).

(3) Droit de propriété : Dès l'origine des systèmes de brevets, les juristes ont beaucoup discuté sur le problème du "droit de propriété" de l'inventeur sur son invention ; L'article 1er de la loi française de 1791 sur les brevets énonçait : "Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres d'industrie, est la propriété de son auteur". Pour donner matière à réflexion, nous avons reproduit, dans une page particulière, des extraits empruntés à la préface de l'ouvrage intitulé "Traité des brevets", publié en 1899, par Eugène POUILLET, avocat et brillant juriste, qui a été un des plus ardents prosélytes de la propriété industrielle. Nous vous invitons à lire ces textes admirables. (Voir plus bas)

(4) Rarement plus : Les brevets protégeant les médicaments bénéficient de dispositions particulières. En effet, compte-tenu des longs délais qui peuvent s'écouler entre le dépôt du brevet et l'accord de l'A.M.M. (autorisation de mise sur le marché), la durée réelle de protection ne permettrait pas au fabricant d'amortir ses frais de recherches. Il en est de même pour certains produits phytosanitaires. D'où la création du "certificat complémentaire de protection" (Art. L.611-2 §3 et 611-3 du Code de la Propriété Intellectuelle), titre qui prend effet au terme légal du brevet auquel il se rattache, pour une durée ne pouvant excéder sept ans à compter de ce terme et dix-sept ans à compter de la délivrance de l'A.M.M. Ces dispositions s'appliquent également aux brevets européens, et il en existe d'analogues, par ex. aux États-Unis et au Japon.

(5) Programmes d'ordinateurs : La jurisprudence et la doctrine ont fini par évoluer, plus ou moins rapidement suivant les pays, entre 1970 et l'époque actuelle, dans le sens de la brevetabilité, sans pour autant rejeter la protection par le droit d'auteur. Consulter la page Les logiciels ainsi que le site Internet Legalis, particulièrement bien documenté sur ce sujet (en français) http://www.legalis.net

(6) Un bon conseil : Prenez un jour la peine de lire le texte de la loi sur les brevets, Code de la P.I., articles 111-1 et suivants. C'est moins compliqué que vous le pensez, et vous en tirerez bon nombre d'idées et de conseils pratiques.

Informations : :Ainsi que l'écrit Jacques VILLAIN dans "L'Entreprise aux Aguets" (voir bibliographie) : " Les grands groupes japonais considèrent l'information comme une condition essentielle à leur réussite technique et économique. Ils gèrent l'information avec autant de sérieux que leur propre gestion économique. [...]. La collecte de l'information s'appuie également sur les sogos-shoshas, les sociétés de commerce."

Quelques extraits de la préface de l'ouvrage d'Eugène POUILLET, publié en 1899.

-INTRODUCTION-1
On a beaucoup discuté la question de savoir si le droit de l'inventeur est ou non un droit de propriété. Le législateur français, qui a été appelé à l'examiner à des reprises différentes et après un long intervalle de temps, en 1791 et en 1844, l'a résolue la première fois, sans hésitation et presque d'enthousiasme, dans le sens de l'affirmative, tandis que, la seconde fois, il a cru plus sage de la laisser dans l'ombre et de ne pas la résoudre. C'est ainsi que l'art. 1" de la loi de 1791 portait textuellement : « Toute découverte ou nouvelle invention, dans tous les genres d'industrie, est la propriété de son auteur ; en conséquence, la loi lui en garantit la pleine et entière jouissance, suivant le mode et le temps qui seront ci-après déterminés. »
Et le préambule de la loi, découvrant sans ambages la pensée du législateur, disait : « L'ASSEMBLÉE NATIONALE, considérant que toute idée nouvelle, dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient, privativement à celui qui l'a conçue et que ce serait attaquer les droits de l'homme que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur ; considérant, en même temps, combien le défaut d'une déclaration positive et authentique de cette vérité peut avoir contribué jusqu'à présent à décourager l'industrie française, en occasionnant l'émigration de plusieurs artistes distingués et en faisant passer à l'étranger un grand nombre d'inventions nouvelles, dont cet empire aurait dû tirer les premiers avantages, considérant, enfin, que tous les principes de justice, d'ordre public et d'intérêt national, lui commandent impérieusement de fixer désormais l'opinion des citoyens français sur ce genre de propriété par une loi qui la consacre et qui la protège, décrète, etc...
Ce préambule n'était que l'écho du rapport rédigé par Mr. de Boufflers, lequel revendiquait hautement, pour les inventeurs un droit de. propriété sur leurs ouvres. Et tel était alors le courant des esprits que Mirabeau dans un beau mouvement d'éloquence, n'hésitait pas à déclarer à la tribune que " les découvertes de l'industrie et des arts étaient une propriété avant que l'Assemblée National l'eut déclaré ".
En 1844, lorsque le gouvernement songea à substituer une loi nouvelle à la loi de 1791. le sentiment du législateur avait bien changé. Il n'était plus question du droit de l'inventeur et, l'exposé des motifs, après avoir rappelé les divers systèmes proposés, ajoutait : "Heureusement, messieurs, nous n'avions pas à vous déférer une question de pure métaphysique, et nous ne pouvions oublier que les sociétés, qui s'éclairent et s' améliorent par les discussions philosophiques. ne se gouvernent pas par des principes absolus et vivent de la réalité des faits". Bornons-nous donc à constater ce qui existe et ce qui existe sans contestation depuis 1791.
L'inventeur ne peut exploiter sa découverte sans la société ; la société ne peut en jouir sans la volonté de l'inventeur; la loi, arbitre souverain, est intervenue, elle a garanti, à l'une, la jouissance exclusive temporaire ; à l'autre, une jouissance différée, mais perpétuelle. Cette solution, transaction nécessaire entre les principes et les intérêts, constitue le droit actuel des inventeurs, et, droit naturel ou droit concédé, propriété ou privilège, indemnité ou rémunération, ce résultat a été regardé universellement comme le règlement le plus équitable des droits respectifs ; la raison publique l'a accepté, et il est devenu, en cette matière, la base de la législation chez tous les peuples. Depuis 1844, la question a fait encore du chemin, et les idées de libre échange aidant, sous le couvert de ce grand mot dont on a tant abusé « liberté du travail », quelques personnes en sont venues à demander l'abolition pure et simple des brevets.

INTRODUCTION-2.
Cette introduction est celle dont Eugène POUILLET a fait précéder les premières éditions du Traité des Brevets. Nous croyons intéressant de reproduire, à titre documentaire, l'avertissement qu'il avait placé en tête de la 4° édition (25 janv. 1899).
« Quoique la rapidité avec laquelle se sont épuisées les premières éditions de cet ouvrage soit une marque de la faveur du public, nous nous garderons bien d'en tirer vanité. Nous savons que ce n'est pas au mérite de l'ouvre qu'il faut attribuer son succès. Notre Traité des Brevets a eu la chance de venir à son heure et de répondre à un besoin. Le progrès toujours grandissant de l'industrie a donné au Droit industriel une place qu'il n'avait pas eue jusque-là. Il est entré maintenant dans l'enseignement public ; il a ses professeurs, d'éminents professeurs, dans nos Facultés ; au lieu d'être relégué au second plan et traité comme un accessoire à peine digne d'intérêt, il est devenu une science, à laquelle, non seulement en France, mais encore à l'étranger, les jurisconsultes accordent l'attention qu'elle mérite et que, dans tous les cas, elle commande.
Des congrès internationaux se réunissent périodiquement et étudient des solutions qui sont de nature à amener peu a peu l'unification des lois de tous les pays au moins sur les questions les plus importantes. La propriété industrielle est partout, ou à peu près partout, reconnue et protégée. Dans ce siècle qui fait de si grandes choses, qui marque chacun de ses pas par une étonnante découverte, qui a inventé les chemins de fer, la télégraphie et la lumière électriques, l'acier Bessemer, les couleurs dérivées du goudron de houille, le téléphone, le phonographe, la bicyclette et l'automobile, qui, au moyen des rayons Rontgen, permet a la vue de pénétrer jusque dans les corps solides, qui, surprenant les secrets de la nature, est parvenu a reconstituer quelques-uns de ses produits, et nous fait espérer, dans un temps prochain, d'obtenir pratiquement la fixation directe des couleurs par la photographie, dans ce siècle, l'industrie est la maîtresse du monde. Les lois qui règlent et protègent ses conquêtes devaient devenir, et sont en effet devenues, la base d'un Droit nouveau dont l'application est chaque jour plus fréquente, et, par suite, l'étude plus nécessaire. C'est à ce besoin que répondait notre livre. Venu le dernier, on a bien voulu reconnaître qu'il était plus complet que les ouvrages, traitant du même sujet, qui l'avaient précédé. On a reconnu aussi, - et cela nous a touché, parce que c'est à cela que nous visions d'abord, - qu'il était clair. On nous a pourtant reproché quelquefois le luxe des arrêts que nous citions : ce reproche ne nous a pas convaincu et nous avons persisté à le mériter. Aux arrêts cités dans nos premières éditions, nous avons ajouté ceux qui ont été rendus depuis. Nous avons pris le même soin de les analyser fidèlement et de reproduire autant que possible le point de fait ; dans ces matières, le fait est trop intimement mêlé au droit pour qu'on le passe sous silence. Nous avons aussi toujours indiqué les sources où l'on peut aller rechercher le texte même des arrêts ; c'est un contrôle nécessaire, et que le lecteur a le droit d'exiger. Sans cette précaution, les citations d'arrêts doivent inspirer et inspirent une naturelle défiance. Nous offrons donc au public cette nouvelle édition, avec l'espoir qu'il lui sera aussi indulgent qu'il a été pour les autres. »