9 - Examen et délivrance - (1)

Quels que soient le pays et son système de propriété industrielle, toute demande de brevet déposée à l'Office doit subir un contrôle avant d'être délivrée. Deux types de contrôles sont effectués : sur la forme et sur le fond.

1°- L' EXAMEN de FORME

Le premier, qui est universel, consiste à vérifier que le dossier de demande est conforme aux prescriptions et règlements administratifs qui font l'objet de décrets ou d'arrêtés annexés à la loi proprement dite. Ces contrôles portent sur des points précis tels que : paiement de taxes "exigibles au moment du dépôt", qualité et dimensions du papier utilisé, présentation de la description, des revendications et des dessins selon certaines normes, identification du demandeur, de l'éventuel mandataire, etc. Les éventuelles omissions ou imperfections doivent être corrigées dans un délai fixé, sinon, la demande est rejetée.

Le second contrôle porte sur le "fond" de l'invention, c'est-à-dire sur sa brevetabilité éventuelle, et va faire l'objet d'un exposé plus complet.

2° - L' EXAMEN de FOND

Ces contrôles peuvent être effectuées selon deux principes fondamentalement différents, mais conduisant cependant à des résultats de valeur comparable : Le premier comporte un examen a priori de la validité du brevet, et le second, un examen a posteriori

Contrôle a priori : La demande de brevet est d'abord soumise à un examen de forme et de fond; l'accord du brevet n'a lieu que s'il remplit l'ensemble des conditions de validité prévues par la  loi. Dans le cas contraire, la demande est rejetée, mais avec des possibilités de faire appel de la décision de rejet.

Contrôle a posteriori : La demande de brevet n'est soumise qu'à un simple contrôle de forme (respect des prescriptions administratives). La validité du brevet ne sera mise en cause que si un conflit se développe, par exemple lors d'une action en contrefaçon. Il appartiendra alors au juge du Tribunal Civil saisi du litige de se prononcer sur la validité du brevet alors que dans le contrôle a priori , c'est l'Office des Brevets qui se prononce sur la validité.

Mais, quel que soit le système sous lequel il a été délivré, tout brevet bénéficie d'une présomption de validité tant qu'il n'aura pas fait l'objet d'une décision d'annulation, partielle ou totale, prononcée par une juridiction civile, à la suite d'une "action en nullité" engagée par un contrefacteur ou par le Ministère Public.

En outre, la plupart des pays procèdent à d'autres vérifications, qui ne sont plus tout à fait de pure forme et pas encore "de fond", en particulier sur le respect de l'unité d'invention, ce qui signifie que la demande ne doit concerner qu'une seule invention, un seul "concept inventif", ce qui n'exclut pas que la demande porte sur un procédé et un appareillage, ou sur un produit et ses applications, etc. A défaut, le demandeur est invité à diviser sa demande en autant de "demandes divisionnaires" qu'il y avait d'inventions distinctes. Ces demandes divisionnaires conservent la date de dépôt de la demande initiale.

La NON APPARTENANCE de l'invention à une catégorie exclue de la brevetabilité par la loi du pays, si cela apparaît à l'évidence. C'est, selon les pays, le cas des méthodes mathématiques, des créations esthétiques, des découvertes sans application industrielle, des programmes d'ordinateurs "en tant que tels", etc.

L'ATTEINTE à l'ORDRE PUBLIC ou aux BONNES MOEURS. C'est ainsi que seront rejetées des demandes portant sur un détecteur de télétachymètre (les "radars") de la police routière, ou un système de "piratage" des codes de cartes bancaires et autres cartes à puces. Dans des temps anciens, les produits et dispositifs contraceptifs étaient rejetés pour l'un et l'autre motif.

Ce filtrage des demandes a surtout pour but d'éviter des conflits futurs, et des abus de droit, et il de demande pas de gros moyens matériels et humains.

VÉRIFICATION des CRITÈRES de BREVETABILITÉ

Les problèmes de forme étant réglés, il s'agit maintenant de vérifier si les critères de brevetabilité sont remplis. (nouveauté, activité inventive, utilité..).

Dans ce but, un examinateur de l'Office recherche tous documents antérieurs, accessibles au public avant la date de dépôt de la demande, et opposables à la nouveauté ou à l'activité inventive, et il s'assure, en outre, que le brevet n'est pas frappé d'autres causes de nullité : insuffisance de description, revendications "non supportées" par la description, selon les lois du pays. L'examinateur notifie ses conclusions au demandeur.

L'Internet et les antériorités "datées":

Dans ce que l'on peut appeler "le passé" (nous allons voir pourquoi), l'examinateur de l'Office des brevets collectait tous les documents antérieurs (à la date de dépôt de la demande de brevet), documents qui étaient, pour la quasi-totalité, des brevets ou demandes de brevets antérieurs, des ouvrages imprimés, des revues, périodiques, encyclopédies, etc dont on s'assurait la date à là laquelle les dits documents avaient été mis à la disposition du public. Or, un examinateur de l'Office Européen des Brevets, Mr Eugenio Archontopoulos, est, si l'on peut dire, tombé sur "un os" : comment peut-on s'assurer de la date à laquelle un document publié sur Internet va être mis à la disposition du public pour être utilisé comme antériorité opposable à la nouveauté ou à l'activité inventive ? Réponse : sauf s'il s'agit d'un brevet publié avec ses dates de dépôt ou de publication, il est pratiquement impossible, dans deux-tiers ou trois-quart des cas, d'établir de façon certaine la date du ou des documents concernés. Je ne veux pas déflorer l'article de Mr Archontopoulos, et j'invite les lecteurs de la revue "EPIDOS-News"(éditée par l'OEB),n°1.2004, page 5, sous le titre "Documents cités sur Internet", à lire attentivement cet article qui risque fort de ne pas passer inaperçu.

Le demandeur peut (ou doit) alors modifier sa demande pour la mettre en conformité, mais il peut aussi contester l'opinion de l 'examinateur. A l'issue de cette procédure, le brevet est accordé (plus ou moins modifié) ou rejeté. C'est ce que nous verrons dans la rubrique suivante. Mais auparavant, nous voudrions faire quelques remarques sur le déroulement de l'examen devant les Offices des Brevets.

QUELQUES REMARQUES sur les PROCÉDURES de DÉLIVRANCE

Pour la plupart des demandes de brevets déposées dans les Offices nationaux (États-Unis, Japon, Russie, Allemagne etc...) ou multinationaux (Office Européen des Brevets), les procédures d'examens se déroulent par échanges de lettres entre le demandeur (ou son mandataire) et l'examinateur en charge du dossier. En général, deux échanges de lettres - dites "lettres officielles"- suffisent. A la rigueur, une conversation téléphonique peut clarifier un point précis, si le demandeur et l'examinateur parlent la même langue...Le compte-rendu d'une telle conversation fait l'objet d'une confirmation écrite par l'examinateur (immédiate ou différée d'un "délai de réflexion"), qui sera versée au dossier.

Dans les cas plus difficiles, c'est l'agent local, dans le pays concerné, qui représente le demandeur devant l'Office, après avoir pris rendez-vous avec l'examinateur. Certains sont "coopératifs", d'autres un peu moins, compte-tenu du fait qu'ils sont souvent surchargés de travail, et qu'ils ne peuvent avoir en tête les moindres détails de chaque procédure en cours. Dans la majorité des cas, l'affaire se règle, soit par un "procès verbal" d'accord, soit, après un délai de réflexion de l'examinateur, par une notification de délivrance (ou de rejet) du brevet.

Dans les cas "désespérés", présentant un grand intérêt technique et économique pour le demandeur, il reste possible de se rendre à l'Office concerné, accompagné d'un conseil en brevets local, pour mettre en oeuvre une "procédure orale", prévue par les règles de pratique de l'Office. Le "demandeur" est, normalement, l'ingénieur-brevets du service brevets de la société qui a été mandaté pour cette mission. C'est relativement facile pour l'Office Européen, situé à Munich, çà l'est déjà beaucoup moins lorsqu'il faut se rendre à Moscou, à Tokyo ou à Washington. pour citer les cas les plus fréquents. Le fait qu'un ingénieur-brevets se soit déplacé à plusieurs milliers de kilomètres peut influencer favorablement l'examinateur, ou tout au moins, lui faire prendre conscience de l'importance du dossier. Cet ingénieur, s'il parle convenablement la langue locale ou l'inévitable anglais, ou utilise les talents de traducteur de l'agent local, peut présenter son dossier, faire des schémas au tableau, distribuer quelques documents informatifs, et élargir un peu la discussion lorsque se profile, en arrière-plan, une coopération économique avec le pays concerné. Il est évident que cette opération alourdit fortement la facture pour la société qui veut absolument obtenir le brevet convoité....

Parfois, l'examinateur de l'Office peut s'adjoindre un expert (1) lorsque la matière est particulièrement complexe. Les mêmes procédures sont mises en oeuvre lorsque la demande de brevet a fait l'objet d'une notification de rejet . Mais, en général, c'est un autre examinateur qui va prendre le relais, pour assurer, autant que faire se peut, l'objectivité de la décision. Même chose pour les procédures d'opposition : c'est un autre examinateur qui traite le dossier.

(1) Un expert : C'est ainsi que je me suis personnellement "heurté", à l'Office des brevets de ce qui était encore l'URSS, à Moscou, à un expert d'une très haute compétence (vingt ans d'expérience) dans le domaine des champs magnétiques sur les cuves de production d'aluminium à très haute intensité. J'avoue avoir eu de sévères difficultés à défendre la cause, comme un avocat essayant d'adoucir la sentence... J'ai dû transiger (et transpirer) et abandonner quelques revendications. Mais dix-huit mois plus tard, un gros contrat de licence et d'assistance technique était conclu avec une société russe, sur la base de plusieurs brevets, y compris celui qui avait été difficilement délivré ; ça valait bien le voyage... C.F. P.